RDC: le contreseing du Premier Ministre au cœur d’un débat sur l’inconstitutionnalité des ordonnances présidentielles du 17 Juillet 2020

RDC: le contreseing du Premier Ministre au cœur d’un débat sur l’inconstitutionnalité des ordonnances présidentielles du 17 Juillet 2020

25 août 2020 0 Par Grandjournalcd.net

Pour avoir été contresignées par le Vice-premier ministre, ministre de l’Intérieur assurant « l’intérim » du Premier ministre en mission à Lubumbashi, les ordonnances présidentielles du 17 juillet 2020 portant sur les nominations et les mises en place au sein de l’armée et de la magistrature ont alimenté pendant plusieurs jours le débat dans le microcosme politique congolais. Ont-elles violé les articles 79, 81, 82, 90 et 92 de la Constitution du 18 février 2006 ? Telle est la question à laquelle tente de répondre tout observateur qui s’intéresse à l’actualité politique de la RDC.

Juristes, journalistes, politologues, professeurs de droit, analystes politiques…chacun y va de sa sauce. Se basant tous sur les articles de la Constitution, les interprétations fusent de partout. Elles s’entrechoquent pour certaines, se croisent pour d’autres et se recoupent pour certaines autres encore.

C’est principalement sur ce terrain, celui de l’interprétation des textes, que s’inscrit notre contribution dans ce débat. Elle appelle à une brève analyse sur les dispositions constitutionnelles concernées afin de comprendre la portée juridique et politique du contreseing du Premier ministre sur les ordonnances présidentielles. Constitue-t-il (le contreseing) une simple formalité administrative d’authentification sur une catégorie d’ordonnances présidentielles?

La réponse à cette dernière question serait décisive et essentielle mais elle ne nous permettra pas de démontrer si oui ou non les ordonnances du 17 juillet 2020 du Président de la République ont violé les articles précités de la Constitution. Cette démonstration appelle donc à la réponse d’autres questions dont notamment : le contreseing est-il une compétence exclusive et intiutu personnae attachée à la qualité de Premier ministre ? Qu’en-est-il de l’hypothèse où le Premier ministre est empêché et qu’il est remplacé par un autre membre du gouvernement qui assure l’intérim du chef du gouvernement ? Ce chef du gouvernement intérimaire a-t-il la plénitude de l’action gouvernementale au point de contresigner les ordonnances avec le Président de la République sans risque que celles-ci soient entachées d’irrégularités ? Le peut-il sans une délégation expresse du Premier ministre empêché ?

Il n’en faut pas moins admettre que tous ces questionnements sont importants. Sans la prétention de pouvoir y répondre avec exhaustivité, nous allons développer notre analyse suivant deux points principaux. Il s’agit, d’une part, de la portée juridique et politique du contreseing (I) et, d’autre part, du régime de l’intérim du Premier ministre et ses conséquences sur le contreseing de ce dernier (II).

I. LA PORTÉE JURIDIQUE ET POLITIQUE DU CONTRESEING DU PREMIER MINISTRE SUR L’ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DE LA RÉPUBLIQUE.

Plusieurs points de vue ont été développés quant à la question du contreseing du Premier ministre sur une catégorie d’ordonnances présidentielles. Pour minimiser sa portée, d’aucuns ont tenté de le présenter comme une simple formalité administrative ayant pour but d’authentifier la décision prise par le Président de la République. C’est un peu ce qui ressort des déclarations du constitutionaliste André Mbata Mangu qui a affirmé entre autres que:  » 1. l’ordonnance est un acte du Président de la République (…) 2. En le contresignant, le Premier ministre ne devient pas co-auteur de cette décision « .


Autant nous sommes d’accord avec sa première assertion, nous marquons une opposition quant à la seconde. Selon nous, l’affirmation du Professeur André Mbata Mangu a manqué des nuances et de finesse juridique dévolues à un expert constitutionnel de son rang. Il eut fallu, avant toute chose, qu’il circonscrive d’abord les matières pour lesquelles doivent porter une ordonnance présidentielle.

En réalité, il y a un distinguo à faire selon que les actes du Président de la République portent sur ses compétences propres – qui sont dispensées des contreseings du Premier ministre – et selon qu’ils portent sur les compétences partagées entre le Président de la République et le gouvernement. Dans ce dernier cas, les actes du président de la République sont soumis au contreseing du Premier ministre. Par ce contreseing, le Premier ministre et son gouvernement endossent en quelque sorte toute la responsabilité politique et l’exécution des actes du chef de l’État. Ils peuvent donc être mis en cause sur ce fondement par le Parlement . De ce fait, contrairement au postulat du professeur André Mbata Mangu, le contreseing accorde plutôt au Premier ministre le statut de co-auteur des actes du Président de la République. Au même titre, il fait aussi des ministres les co-auteurs des décrets du Premier ministre dans certaines matières. C’est donc pour cette raison qu’il incombe respectivement au gouvernement de préparer (en conseil des ministres) les ordonnances présidentielles et aux ministres sectoriels censés les exécuter, les décrets du Premier ministre. Ceci pour affirmer leur rôle de co-auteur et d’exécutant de la décision qui sera prise.

Pour encore mieux appréhender cette question, il nous convient de rappeler succinctement l’origine de cette notion de contreseing. Ce dernier trouve sa source en droit français [qui, par ailleurs, a fortement inspiré le droit constitutionnel congolais et la Constitution du 18 février 2006].

Comme le souligne le doyen Pierre Pactet, « avant la Constitution de 1958, le contreseing avait pour effet de transférer au gouvernement responsable la totalité des compétences que le Président de la République n’exerçait que nominalement et en apparence ». En effet, avant la 5ème République, ces matières qui font actuellement partie des compétences partagées entre le Président de la République et le gouvernement étaient réellement assumées par le Premier ministre qu’on appelait Président du Conseil. Mais, ces décisions, prises par le Premier ministre à cette époque, étaient signées par le Président de la République juste par simple formalité. La logique du contreseing était donc inversée. A présent, sous la 5ème République, la volonté de restaurer la fonction présidentielle a conduit à une transformation très nette du contreseing. Il s’agit dès lors pour le Premier ministre de manifester son accord par sa signature avec une décision prise par le Président de la République. Le mot est bien choisi et n’est pas exagéré. Le Premier ministre doit manifester son accord – donc son adhésion – à la décision prise dans l’ordonnance présidentielle sous peine d’inconstitutionnalité de cette dernière.

C’est exactement le même raisonnement qui a été consacré dans la Constitution congolaise. Point n’est besoin de souligner à l’intention du professeur André Mbata que, tout comme la France, le Congo a opté pour un régime semi-présidentiel. Le constituant de 2005 avait souverainement décidé de cet équilibre entre un Président de la République (qui règne et qui fixe le cap) et un Premier ministre (qui gouverne). C’est pour respecter cette exigence d’équilibre que l’article 79 de la Constitution congolaise fixe ces matières faisant partie des compétences propres du Président de la République qui sont notamment : la nomination du Premier ministre (art.78), l’investiture des Gouverneurs et vice-gouverneurs (art.80), le pouvoir de conférer les grades dans les ordres nationaux (art.84), ainsi que le droit de déclarer de guerre (art.143). A l’inverse, toutes les autres matières restantes sont considérées comme faisant partie des compétences partagées entre le Président de la République et le gouvernement. De ce fait, tout acte du Président portant sur ces matières doit être contresigné par le Premier ministre qui doit l’agréer.

Comme on peut le remarquer, ces ordonnances querellées du 17 juillet 2020 se trouvent dans cette deuxième catégorie. Portant sur les nominations et les mises en place au sein de l’armée (art.81) et au sein de la magistrature (art.82), elles devraient être contresignées par le Premier ministre. Encore que, pour ces deux matières, la Constitution soumet ce pouvoir de nomination du Président de la République à d’autres conditions supplémentaires dont notamment : la proposition du gouvernement délibérée en Conseil des ministres pour la nomination des officiers généraux et supérieurs des forces armées et de la police nationale ; ainsi que la proposition du Conseil supérieur de la magistrature pour la nomination et la mise en place des magistrats du siège et du parquet.

Bien que n’étant pas l’objet de cette analyse, il sied de rappeler qu’il se pose aussi un problème sur la bonne tenue et la régularité du Conseil des ministres et du Conseil supérieur de la magistrature proposant respectivement les nominations et les mises en place au sein de l’armée et de la magistrature. Pour le Conseil supérieur de la magistrature par exemple, selon l’article 7 de la loi organique n° 08/013 du 05 août 2008, c’est l’Assemblée générale de cet organe qui examine les dossiers des magistrats en vue de leur nomination, promotion, démission, mise à la retraite, révocation et, le cas échéant, de leur réhabilitation avant de les transmettre au Président de la République qui, endéans les trente jours de leur réception, peut formuler des observations au Conseil supérieur de la magistrature. Cette procédure semble ne pas avoir été respectée. Selon les informations à notre disposition, l’Assemblée générale du Conseil supérieur de la magistrature ne s’est pas réunie pour ces nominations. C’est plutôt le Bureau du CSM qui s’est substitué à l’Assemblée générale en s’arrogeant des pouvoirs nulle part prévus par la loi précitée.

Fort de tout ce qui vient d’être dit, il nous revient d’affirmer, sans crainte d’être contredit, que le contreseing du Premier ministre sur une catégorie d’ordonnances présidentielles n’est pas une simple formalité administrative d’authentification comme tentent de le présenter certains juristes et analystes. C’est plutôt une soupape juridique d’équilibre voulue par le constituant entre le Président de la République et le gouvernement (celui-ci étant l’émanation de l’Assemblée nationale) afin d’éviter la monarchisation du pouvoir et parer à toute velléité des dérives dictatoriales rappelant les années Mobutu et Laurent-Désiré Kabila de triste mémoire.

Notre conclusion à ce niveau est donc claire : d’abord, il est juridiquement incohérent et politiquement indécent que les ordonnances du 17 juillet 2020 soient contresignées par un membre du gouvernement autre que le Premier ministre alors que ce dernier, celui qui est censé porter la responsabilité politique de ces ordonnances les conteste.

Ensuite, quant à lui, le Vice-premier ministre de l’intérieur n’aurait pu contresigner en bonne et due forme les ordonnances du Président de la République que si on était dans un cas de l’intérim du Premier ministre empêché tel que prévu dans l’article 90 (al.2) de la Constitution. Or, comme nous allons le démontrer dans la deuxième partie de cette analyse, le Premier ministre Sylvestre Ilunga Ilunkamba n’était pas empêché et ne pouvait l’être par le fait d’exécuter une mission de service à l’intérieur du pays. Et pourtant, il affirme ne pas avoir été informé de la signature de ces ordonnances et il nie avoir donné mandat au Vice-premier ministre de l’intérieur pour contresigner telles décisions.

C’est le constat d’un désordre fonctionnel et institutionnel. La preuve d’un rapport ambigu entre le Président et le gouvernement de la République. Ce constat nous parait d’autant plus préoccupant dans la mesure où l’actuel Président, monsieur Félix Tshisekedi, se trouve en face d’un gouvernement de coalition dont les équilibres politiques sont très précaires.

De plus, il est d’une vacuité manifeste l’argument selon lequel le contreseing contesté de monsieur Gilbert Nkakonde doit être justifié par le fait que l’ancien Président Joseph Kabila aurait signé aussi des ordonnances dans les mêmes conditions de forme que celles qui sont actuellement querellées. Il s’agit entre autres des ordonnances du 11 juin 2018 contresignées par le Vice-premier ministre, ministre des Affaires étrangères et de l’intégration régionale, monsieur Leonard Shé Okitundu qui assumait l’intérim du Premier ministre Bruno Tshibala.

Selon nous, ce dernier argument ne tient pas pour deux raisons principales. Premièrement, contrairement à l’attitude du Premier ministre Ilunga Ilunkamba face aux ordonnances du 17 juillet 2020, l’ancien Premier ministre Bruno Tshibala n’avait jamais contesté la régularité des ordonnances du 11 juin 2018 portant nomination des premiers avocats généraux et des avocats généraux près la Cour constitutionnelle. Comment pouvait-il d’ailleurs oser les contester, lui qui était arrivé à la primature suite à un accord politique du 31 décembre 2016, en violation flagrante de l’article 78 de la Constitution. A ce titre il n’avait aucune légitimité et ne pouvait que se contenter de ses avantages. Toujours est-il que personne ne sait prouver qu’il n’était pas empêché, ou qu’il n’avait pas expressément donné mandat à monsieur Shé Okitundu pour la signature de ces ordonnances ou encore qu’il n’en était pas au courant. Deuxièmement, il ne faut pas perdre de vue que l’ancien Président Joseph Kabila était soutenu par une majorité absolue au Parlement acquise à sa politique. De ce fait, aucun Premier ministre ne pouvait réduire son champ d’action sans risquer de se voir retirer la confiance par l’Assemblée nationale. Ce qui n’est pas le cas avec cette nouvelle législature où les équilibres institutionnels sont faussés et précaires à défaut d’une majorité acquise à l’actuel Chef de l’Etat qui dirige à travers une coalition où sa plateforme politique est minoritaire.

Comme le rappelle J.-P Payre : « si le contreseing associe le gouvernement à la décision du Président de la République, la volonté de ce dernier pèse certainement d’un poids très considérable et ses pouvoirs demeurent. Il s’agit bien, au sens fort et plein du terme, de pouvoirs partagés mais là encore il est nécessaire que le Président soit soutenu par la majorité car, dans le cas contraire, sa part dans la prise des décisions devient extrêmement réduite ».En d’autres termes, le Président de la République qui n’a pas une majorité claire et acquise à sa politique à l’Assemblée nationale peut se voir victime d’entérinement des ordonnances lui soumises par le gouvernement par le mécanisme des compétences liées. Mais il détient quand même la possibilité d’influencer les choses par sa capacité de refuser de signer. Tout dépend de sa personnalité et de sa posture vis-à-vis du gouvernement. D’où, par comparaison, la situation de l’ancien Président Joseph Kabila et celle de Félix Tshisekedi ne se valent.

Un autre élément important est que sur le plan politique nous sommes dans un contexte de gouvernement de coalition. Profiter de l’absence du Premier ministre en mission à l’intérieur du pays pour faire contresigner les ordonnances du Président par un Vice-premier ministre issus du même parti politique que le chef de l’Etat me parait inélégant, déloyal et peu soucieux de la stabilité des institutions et de l’esprit républicain. Cela donne l’impression des ordonnances signées « en catimini », ce d’autant que le Premier ministre qui clame à la violation de la Constitution est issu d’un autre bord politique qu’on voulait voir écarté.

II. LE RÉGIME JURIDIQUE DU CONTRESEING EN PÉRIODE D’INTERIM DU PREMIER MINISTRE ET SES CONSÉQUENCES.

Sa portée juridique et politique ayant été précisée, il importe, pour clarifier ce débat, que l’on analyse le sens à accorder au contreseing du Premier ministre durant la période où ce dernier est indisponible et qu’il est remplacé par un autre membre du gouvernement assurant son « intérim ». En clair, il est question ici du régime du contreseing durant la période où la fonction de Premier ministre est exercée par un membre du gouvernement autre que le Premier ministre lui-même.

La préoccupation majeure à ce niveau est celle de savoir si le Premier ministre intérimaire assure de plein droit la plénitude des fonctions du chef de gouvernement au point de contresigner les ordonnances avec le Président de la République dans les matières dont ce dernier partage les compétences avec le gouvernement ?

La réponse à cette question est « oui », selon l’entendement de l’article 90 (al.2) de la Constitution. Cet article est celui qui proclame la continuité de l’action du gouvernement au cas où l’on se trouvait devant un cas d’indisponibilité du Premier ministre. Il est libellé comme suit : « [le gouvernement] est dirigé par le Premier ministre, chef du Gouvernement. En cas d’empêchement, son intérim est assuré par le membre du Gouvernement qui a la préséance… ».

Qu’à cela ne tienne, nous devons donner une précision de taille quant à la terminologie utilisée dans cette dernière disposition. En réalité, ce que prévoit cet article 90 (al.2) n’est pas de l’intérim. C’est de la suppléance. En effet, en droit administratif, la suppléance et l’intérim constituent deux mécanismes qui permettent de pallier l’absence ou la cessation de fonctions du titulaire normal d’une compétence. Pour autant, si la suppléance entraîne les effets les plus complets – le suppléant assure de plein droit les mêmes fonctions que la personne qu’il supplée – ceci n’est pas forcément le cas de l’intérim qui résulte soit d’une décision spéciale de l’autorité supérieure qui organise ainsi son remplacement, soit d’une adaptation ponctuelle à un empêchement de l’autorité normalement compétente .

D’où, on comprend bien qu’en consacrant le terme d’intérim dans l’article 90 (al.2) de la Constitution, le constituant congolais l’a plutôt pris dans l’acception de la suppléance. Donc, l’intérimaire du Premier ministre doit avoir le plein pouvoir lié à un chef de gouvernement.

Dans ce cas, le problème qui se pose dans ce débat n’est pas celui de la capacité du Premier ministre intérimaire de contresigner ces ordonnances querellées du 17 juillet 2020. Selon ce qui vient d’être dit, il en a indéniablement le droit dès lors que sa mission d’intérim est due à l’empêchement du chef du gouvernement. Le débat réside maintenant dans la mission d’intérim accordée à monsieur Gilbert Nkakonde. Assurait-il un intérim causé par l’empêchement du Premier ministre, monsieur Sylvestre Ilunga Ilunkamba ?

La réponse à cette question a donné lieu à deux tendances au sujet de l’empêchement du Premier ministre.

D’un côté, le Premier ministre soutient qu’il n’avait jamais été empêché mais qu’il était en mission à l’intérieur du pays et avait conféré, par la lettre du 16 juillet 2020, une mission d’«intérim » au Vice-premier ministre, ministre de l’intérieur, tout en circonscrivant clairement que cette mission porterait essentiellement sur deux points dont: 1. la gestion des courriers de la primature et 2. Joindre le Premier ministre, chef du gouvernement en cas de nécessité.

Pour le Premier ministre et ceux qui soutiennent sa position, « le contreseing est un acte de très haute portée politique et juridique qui relève de la compétence exclusive attachée à la qualité de Premier ministre et qui ne peut se concevoir dans le cadre de l’intérim tel que circonscrit dans la lettre qui l’a conféré au vice-premier ministre, ministre de l’Intérieur… » .

De l’autre côté, pour les défenseurs de la régularité des ordonnances présidentielles, le Premier ministre n’a pas à se prévaloir de sa correspondance du 16 juillet 2020 dans la mesure où il était en mission de service – donc empêché en leur sens – et que cela avait déclenché automatiquement une période « d’intérim » assurée par le membre du gouvernement qui a la préséance qui se trouve être à l’occurrence le Vice-premier ministre, ministre de l’Intérieur qui a contresigné ordonnances présidentielles. C’est notamment la position du député honoraire Franck Diongo Shamba qui l’a exprimée au cours d’une émission télévisée en invoquant également le même article 90 (al.2) de la Constitution.

Nous avons quelques observations à faire au sujet de ces deux arguments :

Premièrement, au regard de l’article 90 (al.2) de la Constitution, le Premier ministre a eu tort de considérer qu’il avait le pouvoir de conférer une mission d’intérim à un autre membre du gouvernement. Celle-ci est automatique dès l’instant où le chef de gouvernement est empêché. Avoir pensé qu’il y aurait deux types d’intérim (celui de l’article 90 al.2 et les autres) était une erreur d’appréciation de la part de monsieur Sylvestre Ilunga Ilunkamba et des services de la primature.

Deuxièmement, en cas d’intérim du à un empêchement du Premier ministre, son remplaçant assume automatiquement toutes les missions et les droits liés à la fonction du chef de gouvernement. Il est donc normal que cet intérimaire soit également habilité à contresigner les ordonnances présidentielles dès lors qu’il exerce toutes les compétences attachées à la qualité de Premier ministre. Néanmoins, cet intérim du Premier ministre dont mention est faite dans l’article 90 (al.2) n’est valable qu’en cas d’empêchement de cette autorité. De ce fait, l’intelligibilité de notre analyse ne saurait être démise si nous ne définissions pas cette notion d’empêchement pour enfin évaluer si l’intérim « conféré » à monsieur Gilbert Nkankonde remplissait les conditions d’en être un.

Sous réserve de rechercher sa volonté dans les travaux préparatoires ou dans le rapport d’experts sur la rédaction de la Constitution, nous pensons que le constituant de 2005 voulait, par l’article 90 (al.2), organiser la continuité de l’action gouvernementale en cas de d’empêchement du Premier ministre. Cette intention non moins louable connait néanmoins des limites dans la mesure où la Constitution ainsi que les lois de la République ne précisent ni les contours, ni le mécanisme, encore moins l’organe ou l’institution censée constater cet empêchement du chef de gouvernement. Comme c’est le cas de plusieurs dispositions de la Constitution du 18 février 2006, la rédaction d’un tel article est manifestement l’œuvre d’une plume inexperte ayant conduit à la confusion dans laquelle s’empêtrent aujourd’hui aussi bien les analystes non juristes que les doctrinaires constitutionnalistes .

Cependant, cette notion d’empêchement n’est pas seulement consacrée pour le Premier ministre. On la retrouve également dans les articles 75 et 76 de la Constitution comme une des causes de vacance du pouvoir concernant le Président de la République, ouvrants la possibilité de remplacer ce dernier par le Président du Sénat.

Pour le cas du Président de la République par contre, la notion d’empêchement semble on ne peut plus claire. Il est par exemple établi qu’il appartient au juge constitutionnel, chaque fois qu’elle en sera saisie par le gouvernement, de constater formellement la vacance à la présidence, notamment pour cause de décès, de démission ou pour toute autre cause d’empêchement définitif.

Ainsi, à défaut des précisions dans la Constitution au sujet de l’empêchement du Premier ministre, il nous semble logique de recourir à une interprétation systémique de l’article 90 (al.2) – ce qui nécessite de lire cette dernière disposition à l’aune des dispositions relatives au Président de la République – pour enfin comprendre que le problème juridique qui se pose est que « l’empêchement » du Premier ministre recouvre la même réalité que « l’empêchement définitif » mentionné dans les articles 75 et 76 de la Constitution au sujet du Président de la République. La seule différence est que contrairement au Président de la République, l’intérim du Premier ministre est ouvert en cas « d’empêchement » et non en cas « d’empêchement définitif ». C’est parce que « l’empêchement définitif » du Premier ministre appellerait automatiquement à la déchéance du gouvernement et à la nomination d’un autre.

En parlant maintenant de l’empêchement [(définitif) du Président de la République] une partie de la doctrine a pensé que la notion d’empêchement est liée à l’état de la personne physique qui exerce une fonction. « Il s’agit, en d’autres mots, d’un cas de force majeure, ou événement fortuit qui, intervenant en pleine exercice de des fonctions, ne permet plus à l’individu en tant qu’être humain, d’assumer matériellement les fonctions» .

Cette position est aussi partagée par la jurisprudence. La Cour constitutionnelle dans son arrêt R.Const 262 du 11 mai 2016 souligne que : « l’empêchement, qu’il soit provisoire ou définitif, suppose qu’une cause extérieure «empêche »… » .

Quelles que soient les circonstances de fait ou de droit, l’empêchement d’une autorité doit être la conséquence d’une situation ou d’un événement qui est censé être extérieure à sa volonté. Cela peut être le cas d’une autorité : portée disparue à la suite d’une catastrophe naturelle ou d’un accident ; prise en otage ou en captivité par les troupes ennemies en cas de guerre ; bloquée à l’extérieur du pays pour diverses raisons et dans l’impossibilité d’exercer sa fonction; « ou encore se trouvant dans un cas de maladie très grave (folie, paralysie, surdité, aveuglement et mutisme irréversibles en même temps ou coma prolongé). Les cas de figure de déchéance physique ou d’indisponibilité physique pouvant être multipliés à l’infini… ».

Comme on peut le remarquer, tous les exemples ci-haut cités sont loin d’être le cas de la question sous examen. S’il faut analyser objectivement la situation et selon les critères nous donnés par la jurisprudence et la doctrine, le Premier ministre Sylvestre Ilunga Ilunkamba n’était pas empêché. En mission de deux jours à Lubumbashi, il était plutôt en plein exercice de ses fonctions. Aucun élément ne justifiait donc qu’il soit remplacé par un intérimaire. Les éléments d’empêchement n’existant pas, les raisons de l’intérim assumé par monsieur Gilbert Nkankonde ne pouvaient exister non plus.

Néanmoins, comme nous l’avons déjà souligné ci-haut, il convient de reconnaître tout de même que le Premier ministre avait lui-même aussi commis une faute de penser que c’était à lui de conférer une mission d’intérim au Vice-premier ministre, ministre de l’intérieur, au-delà de ce qui est prévu à l’article 90 (al.2). Même au cas où cet usage de lettre d’intérim du Premier ministre se confirmait par une pratique constante au sein du Gouvernement, le bon droit nous pousse à rappeler que selon l’esprit de l’article 90 (al.2) de la Constitution, l’intérim du Premier ministre par un autre membre du gouvernement le plus préséant est déclenché seulement et automatiquement par son empêchement. Nous sommes dans un domaine précis du droit administratif où le Premier ministre, en tant qu’autorité administrative, devrait savoir qu’il n’y a pas d’attribution sans texte. A l’occurrence, aucun texte ne lui donne la compétence de conférer à son tour une mission d’intérim à un autre membre du gouvernement.

De ce fait, il n’était nullement question que le Premier ministre signe une quelconque lettre. Celle-ci pouvait être valable dans les cas où le Premier ministre « délègue certains de ses pouvoirs aux ministres » (article 92 in fine), ce qui nécessiterait un mandat spécial au sens des articles 9 et 16 de l’ordonnance n°20/016 du 27 mars 2020 portant organisation et fonctionnement du Gouvernement, modalités de collaboration entre le Président de la République et le Gouvernement ainsi qu’entre les membres du Gouvernement.

CONCLUSION

Comme il a été dit tout au long de cette analyse, deux positions se juxtaposent au sujet de ces ordonnances querellées. D’un côté, il s’agit de ceux qui pensent que le Premier ministre Sylvestre Ilunga étant tombé sous le coup de l’empêchement suite à sa mission, il revenait de droit au Vice-premier ministre, ministre de l’intérieur d’assurer son intérim et le cas échéant de contresigner les ordonnances du Président de la République. De l’autre côté, il y a ceux qui pensent que « le contreseing est un acte de très haute portée politique et juridique qui relève de la compétence exclusive attachée à la qualité de Premier ministre et qui ne peut se concevoir dans le cadre de l’intérim tel que circonscrit dans la lettre [du 16 juillet 2020] qui l’a conféré au Vice-premier ministre, ministre de l’intérieur… ».

Selon nous, nous en sommes à cette confusion parce qu’il se remarque un flou et une imprécision quant à la disposition de l’article 90 (al.2) de la Constitution. Ce dernier mentionne simplement la possibilité pour le Premier ministre d’être remplacé en cas d’empêchement par un autre membre du gouvernement qui a la préséance, sans préciser ni le contour de cette notion d’empêchement, ni le mécanisme, encore moins l’organe ou l’institution qui est censée constater cet empêchement.

Tout est maintenant question d’interprétation. Il eut été intéressant que le Premier ministre aille jusqu’au bout de sa contestation pour soumettre cette question en contentieux devant la Cour de cassation ou en interprétation devant la Cour constitutionnelle aux fins d’appréciation de la conformité de ces ordonnances querellées à la Constitution. Cela nous aurait permis d’avoir la position des juges en la matière.

A défaut, il n’est donc pas étonnant que les soutiens du Premier ministre pensent que ces ordonnances ne devraient être contresignées « derrière le dos » du chef du gouvernement qui n’était pas empêché selon eux ; et que les soutiens du Président de la République pensent que l’intérim conféré à monsieur Gilbert Nkankonde lui ouvrait la plénitude des missions dévolues au chef de gouvernement, y compris celle de contresigner les ordonnances avec le chef de l’Etat.

En somme, ces deux positions, quoi que juridiquement bancales, peuvent se justifier et n’oublions pas que le droit n’est souvent qu’une question d’interprétation et qu’« il n’existe ni droit neutre, ni manière neutre d’appliquer le droit » .

Par ailleurs, en ce qui nous concerne, nous avons une proposition à faire pour régler une telle confusion à l’avenir. Nonobstant les prescrits de l’article 90 (al.2), pour la clarté de la démarche de l’intérim du Premier ministre, nous pensons qu’il revient au Président de la République, en sa qualité de chef de l’exécutif et surtout de garant de bon fonctionnement des institutions et de la continuité de l’Etat de constater s’il y a empêchement du chef de gouvernement ou pas.

En appui à notre proposition, il nous convient, une fois de plus, de recourir au droit comparé.

Dans le système français par exemple (dont la Constitution a incontestablement inspiré le constituant congolais), le mécanisme parait beaucoup plus simple. En cas d’empêchement, c’est le Président de la République, sur le fondement de l’article 5 de la Constitution qui prend un décret conférant la charge d’assurer l’intérim du Premier ministre, pendant l’indisponibilité de ce dernier, à un autre membre du gouvernement.

Cela veut dire en d’autres termes qu’il revient au Président de la République, en sa qualité de garant de bon fonctionnement des institutions, de constater l’empêchement du Premier ministre et d’enclencher le mécanisme pour assurer son intérim. Celui-ci n’étant pas automatique, c’est encore le Président de la République qui par décret met en place l’intérimaire. Ce décret peut ou non être contresigné par le Premier ministre si ce dernier ne se trouve déjà pas indisponible par cet élément de fait ou de droit qui le plonge dans l’empêchement d’exercer sa fonction.

Comme on peut le remarquer, cet article 5 de la Constitution française est le clonage parfait de l’article 69 de la Constitution congolaise qui, à son tour, proclame ceci : « Le Président de la République est le Chef de l’Etat. Il représente la nation et il est le symbole de l’unité nationale. Il veille au respect de la Constitution. Il assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics et des Institutions ainsi que la continuité de l’Etat…».

Comme dans le système français, ce qui importe dans cet article 69 de la Constitution du 18 février 2006, c’est le rôle de pivot conféré au Président de la République qui est dans ce cadre revêtu de son costume de chef de l’Etat. A ce titre, il lui revient, en tant que garant du fonctionnement régulier des pouvoirs publics et des institutions ainsi que la continuité de l’Etat, de constater l’empêchement du Premier ministre à partir des éléments objectifs énumérés par la jurisprudence et la doctrine.

Nous insistons sur le terme « éléments objectifs » car il ne faudrait pas qu’un bref séjour de deux jours à l’hôpital pour une perfusion ou un abcès crevé donne lieu à un empêchement du Premier ministre proclamé par un Président qui se sentirait gêné par le chef du gouvernement.

Ainsi, selon notre proposition, la mission du Président de la République se limite à ce constat d’empêchement.

Il sera donc obligé de prendre une ordonnance constatant l’empêchement du chef du gouvernement. Et, ce n’est qu’après ce constat que sera actionné l’article 90 (al.2) afin que le Premier ministre soit remplacé automatiquement en intérim par le membre du gouvernement le plus préséant.

Dans ce cas, pour raison d’équilibre et de stabilité institutionnelle, nous proposons encore que l’ordonnance du Président de la république constatant l’empêchement du Premier ministre soit contresignée par ce dernier.

Au cas où le Premier ministre est déjà indisponible suite à cet élément de fait ou de droit à la base de son empêchement, nous proposons que cette ordonnance constatant son empêchement soit signée par le Président de la République sous réserve de l’avis du Conseil d’Etat. Ceci rendrait, selon nous, la procédure d’intérim du Premier ministre beaucoup plus fluide et moins conflictogène.

Par Aimé GATA-KAMBUDI/DESCWONDO